L'utilisation usuelle de l'expertise maritime amiable témoigne de son efficacité et, en l'absence de cadre législatif ou professionnel général, la pratique a créé ce domaine et en a affiné les contours précisément pour qu'elle puisse utilement être utilisée à titre de preuve. Dans la thèse, il est démontré que l'efficacité de l'expertise maritime amiable marche sur deux pieds.

Le premier vecteur de l'efficacité de l'expertise amiable résulte du choix d'un expert fiable qui s'appuie sur des critères liés à l'expert, auxquels les praticiens se réfèrent lors de la procédure du choix de l'expert. L'efficacité est, ensuite, fondée sur la conduite de l'expertise elle-même et tient alors à la mise en œuvre concrète de la recherche de la vérité et, dans une moindre mesure, au caractère contradictoire de l'expertise.

Toutefois, il ne s'agit pas ici de reprendre l'intégralité des points développés dans la thèse. Nous aimerions plutôt revenir sur les sujets qui présentent un intérêt pratique, à savoir, d'une part, l'indépendance de l'expertise et, d'autre part, la valeur probatoire de l'expertise.

A titre liminaire, il convient d'apporter une précision sémantique sur le terme « amiable ». L'expertise amiable suppose un accord commun entre les parties, elle est donc, en matière d'assurance maritime (facultés notamment), généralement bilatérale car elle est décidée conjointement entre deux parties. Elle n'est donc pas a priori unilatérale bien qu'elle puisse être qualifiée, à juste titre, d'officieuse lorsque que ce terme est synonyme de non-judiciaire. Toutefois, le rapport d'expertise amiable peut également être exploité dans un cadre distinct, généralement relatif au recours en responsabilité à la suite du sinistre ayant justifié le versement d'une indemnisation assurantielle. Or, l'expertise amiable peut devenir unilatérale vis-à-vis des tiers à la relation d'assurance, si ces derniers n'ont pas participé à l'organisation et à la réalisation de l'expertise maritime, ni n'y ont été impliqués.

Dans un premier temps, nous aimerions vous exposer certaines clefs d'analyse s'agissant de l'indépendance et de la compétence de l'expert ainsi que les liens ténus qui unissent ces notions. Dans un second temps, nous reviendrons sur deux points capitaux sur le traitement juridictionnel de l'expertise notamment afin d'attirer l'attention sur la constitution des dossiers.

1. L'indépendance de l'expert

Un expert amiable fiable, susceptible d'être choisi pour intervenir au titre des polices d'assurance, est un expert indépendant et donc compétent. S'agissant de l'indépendance de l'expert, le but est ici d'attirer l'attention sur certains elements devant interpeler et renforcer la vigilance des praticiens vis-à-vis de certains rapports d'expertises amiables - le seul rattachement d'un expert à un groupement d'experts (CESAM ou Lloyd's par exemple) ne suffisant pas à attester l'indépendance de l'expert.

1.1. L'existence d'un risque

Le fait que l'expert amiable intervienne parce qu'il a été nommé par l'une des parties fait naître un risque, intuitivement perceptible, vis-à-vis de son indépendance. Cette situation engendre, en effet, le risque que l'expert tranche en faveur de cet intérêt, qui le rémunère. Ce risque existe notamment parce que l'expertise amiable s'effectue en dehors du contrôle d'un juge (qui ne peut donc ni nommer un expert, ni en prononcer la récusation ou le remplacement) et, parce que la profession n'est pas réglementée (et ne dispose ni d'un code de déontologie uniforme ni d'une organisation apte à relever des manquements à l'indépendance). Le risque est d'autant plus important en considération du fait que l'expert est un professionnel, dont l'activité est, souvent exclusivement, la réalisation d'expertises, ce qui peut faire naître une forme de dépendance économique vis-à-vis des intérêts qu'il représente. Le risque est d'autant plus fort que l'expertise facultés est devenue une activité fortement concurrentielle avec un nombre d'acteurs ayant un pouvoir réel sur le choix de l'expert restreint.

1.2. Les situations imposant une vigilance renforcée

Certaines situations réclament une attention accrue en ce sens qu'elles sont symptomatiques de la réalisation du risque de conflit d'intérêts, bien que leur existence n'implique pas de manière certaine la réalisation du risque. Ces situations sont les suivantes (bien que la liste ne soit pas exhaustive) :

1.3. La réalisation du risque

Le risque se matérialise principalement de deux façons différentes :

1.4. La relativisation du risque

Le risque de réalisation du conflit d'intérêts doit être relativisé à plusieurs titres. Ces éléments de relativisation peuvent être de nature, s'ils sont détectés par des tiers à la relation d'expertise, à écarter le risque et doivent guider les praticiens dans la détection du risque.

Toujours sur ce même plan, l'indépendance de l'expert est également liée à sa compétence qui est à la fois une preuve et un vecteur d'indépendance.

2. La valeur probatoire du rapport d'expertise amiable

Le reflet de l'indépendance et de la compétence de l'expert miroite dans l'expertise elle-même : l'expertise maritime doit poursuivre un objectif constant de recherche de vérité car le rapport est un élément probatoire.

2.1. L'expertise amiable vaut à titre de preuve

La jurisprudence admet largement que « l'expertise amiable vaut à titre de preuve ». Dès lors, elle doit être produite conformément aux exigences procédurales afin d'être efficacement exploitable lors de l'instance civile. En effet, la jurisprudence juge que « le rapport d'expertise amiable constitue un document de preuve au même titre qu'un autre », et lui impose le respect des exigences posées notamment par les articles 15, 16 et 135 du Code de procédure civile.

Il est important de garder à l'esprit que le rapport d'expertise amiable maritime a, dans la plupart des situations, vocation à servir de preuve dans des litiges commerciaux, impliquant des sociétés commerciales dans l'exercice de leur activité, afin de prouver des faits juridiques. Or, la preuve est libre dans le contentieux maritime.

2.2. L'absence de valeur probatoire intrinsèque du rapport d'expertise amiable

Les chambres de la Cour de cassation ayant eu, pendant longtemps, des approches divergentes, une chambre mixte a, par un arrêt rendu le 28 septembre 2012, tenté d'éclaircir les liens entre expertise amiable et sanction relative à l'absence de contradictoire. En l'espèce, une société d'assurances a assigné une autre société et son assureur en vue d'obtenir leur condamnation solidaire au paiement d'une indemnité d'assurance qu'elle avait versée à son assuré, sur la base d'un rapport d'expertise établi par un expert nommé par ses soins et émis à la suite d'une expertise non contradictoire. La Cour d'appel l'a déboutée de sa demande au motif que ses prétentions étaient exclusivement fondées sur ledit rapport. La Cour de cassation approuve la Cour d'appel et détermine alors que « si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties ».

La Cour déclare donc l'expertise amiable, a priori non contradictoire, valable, mais précise qu'elle doit être corroborée par d'autres éléments et qu'elle ne se suffit pas à elle-même. Ainsi, de prime abord, c'est l'absence de référence à tout autre élément de preuve, quel qu'il soit, qui est prohibée.

Cette décision s'inscrit dans une logique adoptée par une majorité des chambres de la Cour de cassation qui trahit, de manière équivoque, la volonté d'ériger une forme de hiérarchie des rapports en fonction de leur nature. Si « un rapport d'expertise amiable soumis au débat contradictoire ne peut constituent qu'un indice parmi d'autres pour prouver un fait », il faut en déduire que son régime est calqué sur celui du rapport d'expertise judiciaire annulé. Cette tentation est compréhensible mais, lorsqu'elle est analysée plus largement, elle démontre l'instauration d'une hiérarchie des preuves qui n'est pas légalement fondée et qui va à l'encontre de la liberté de preuve relative aux faits juridiques et retenue par le droit commercial.

La jurisprudence postérieure à cet arrêt semble exiger que le rapport d'expertise amiable doit être « corroboré par au moins un élément de preuve de nature à établir positivement le fait allégué » et décide qu'une confrontation à d'autres éléments produits aux débats ne suffit pas. Cette exigence est, a priori, relativement simple à respecter et il peut, par exemple, s'agir d'un devis, d'un constat d'huissier ou d'un plan d'arpentage géométrique. Bien que l'argument selon lequel un élément, de faible valeur, puisse « servir de faire valoir » au rapport, les annexes du rapport semblent pouvoir être utilisés de manière utiles et efficaces pour corroborer les affirmations contenues dans le rapport d'expertise. Il n'en reste pas moins que la position adoptée par la Cour de cassation appelle, à l'égard du droit de la preuve, quelque réserve.

2.3. L'absence regrettable de lien entre le contradictoire et la force probatoire

Vis-à-vis du lien entre le contradictoire et la force probatoire d'un rapport d'expertise amiable, qui aurait dû logiquement être établi de manière ferme, la jurisprudence postérieure à l'arrêt de 2012 semble infirmer l'existence de ce lien. Ainsi, il apparait que le respect du contradictoire n'est pas forcément considéré pour apprécier la valeur probatoire du rapport d'expertise amiable.

Dès 2018, la deuxième chambre civile décide qu'une Cour d'appel qui s'est fondée exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties, « peu important qu'elle l'ait été en présence de celles-ci », a violé l'article 16 du Code de procédure civile. C'est également la position de la troisième chambre civile qui a, par ailleurs, précisé les contours de cette déconnexion. Cette solution s'applique, en effet, hormis les cas où la loi en dispose autrement et « peu important que la partie adverse y ait été régulièrement appelée ». Toutes ces décisions ont été rendues au visa de l'article 16 du Code de procédure civile, qui dispose que le juge observe et fait observer le principe de la contradiction.

Dans un arrêt rendu le 5 mars 2020, la troisième chambre civile de la Cour de cassation décide de casser un arrêt de la Cour d'appel de Toulouse au motif que « le juge ne peut pas refuser d'examiner un rapport établi unilatéralement à la demande d'une partie, dès lors qu'il est régulièrement versé aux débats, soumis à la discussion contradictoire et corroboré par d'autres éléments de preuve ». En l'espèce, il s'agissait d'un certificat de mesurage, effectué unilatéralement. De manière regrettable, cet arrêt peut indiquer qu'une expertise non contradictoire corroborée par un élément unilatéral a une force probatoire plus importante qu'une expertise, certes amiable, mais contradictoire.

Cependant, cette position n'est pas partagée par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Cette dernière a, en effet, décidé qu'une expertise amiable, non judiciaire et effectuée à la demande de l'une des parties, réalisée de manière contradictoire, retrouve une certaine force probante « ayant constaté que l'expertise des deux hélicoptères avait été effectuée par le cabinet Airclaims en présence de la société Ixair, faisant ressortir le caractère contradictoire de l'expertise, la Cour d'appel a pu se fonder exclusivement sur ce rapport ».

2.4. La nécessité d'un nouvel éclaircissement

Cette différence de positions rend la portée de l'arrêt de 2012 caduque et demande un nouvel éclaircissement, qui devrait s'établir à l'aune du respect effectif du principe du contradictoire. Il parait logique que le caractère contradictoire de l'expertise amiable détermine sa valeur probatoire et donc sa force probante, le contradictoire devant jouer un rôle objectivant devant permettre de renforcer la crédibilité du discours judiciaire. Il apparait, dès lors, opportun d'insister : la reconnaissance d'une force probante intrinsèque à l'expertise amiable réalisée de manière contradictoire doit être reconnue et défendue, notamment s'agissant des expertises réalisées dans le cadre des assurances maritimes.